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漢初律名新證演講范文
發布時間:2020-04-07   來源:未知   

  摘要: 漢律承秦制,而秦律又是商鞅攜《法經》變法為律后,歷經多載發展而成。后世文獻記載漢初律為“漢三章”、“九章律”等。作者試圖依據出土文獻對漢初的律名作以考證,探討漢代法律初創時期的狀況,以嘗試用當世的實況來說明漢律在初創時期是開放的架構。

  關鍵詞:秦律 漢律 律名 九章律 初創 開放

  前輩高學集所學而成漢律諸考。研讀有日后,深感前輩求學之嚴謹態度,及大師的博學多識之風采,并為之所深深觸動。又喜聞《張家山漢簡》之注釋得以面世,故依簡櫝對前輩先學說作以小證,并斗膽提出小異,希能得以良責,并萬望師長、同仁斧正。

  “《史記》言‘王者制事立法一稟于六律’”?!奥?,法也,莫不取法焉,蓋六律之密必無毫厘圭撮黍累之差,立法者皆應如是,故亦以律名”。[1]又有“律以正罪名”。從沈家本所考可知“律”之概略,漢律承秦制,秦律又乃商鞅攜《法經》,而修“律”而成?,F就漢律之律名稍作探析。

  一、漢三章

  《史記·高祖本紀》,還軍霸上,召諸縣父老豪杰曰“父老苦秦苛法久矣,誹謗者族,偶語者棄市。吾與諸約,先入關者王之,吾當王關中。與父老約,法三章耳、殺人者死,傷人及盜抵罪?!都狻窇吭唬骸暗?,至也,又當也。除秦酷政,但至于罪也?!薄端麟[》韋昭云:“抵,當也。謂使各當其罪?!苯癜矗呵胤ㄓ腥逯?,漢但約法三章耳,殺人者死,傷人及盜者使之抵罪,余并不論其辜以言省刑也。則抵訓為至,殺人以外,唯傷人及盜使至罪名耳。

  由沈家本之所考,可知漢初興之時,以應便時,立法三章當為極簡之式,并無律條。其論罪之依據,當為其時在人們的生活實踐中所用之秦律,只是去除了酷及殘的內容。正如文中所述“余悉除去秦法”,再由《云夢秦簡》出土所述之秦律部分內容。有關傷人、盜的條文散見于不同律名的條文中。能否推出漢初所謂“三章”乃是一個較為籠統的概念,并未專指三種律。而是指三個方面的有關秦律之適用狀況。

  二、漢律九章(九章律)

  “其后四夷未附,兵革未息,三章之法不足以御奸,于是相國蕭何捃摭秦,取其宜于時者,作律九章?!睔v史上的“漢律九章”當源于此。至晉時,則演變為:“漢承秦制,蕭何定律,除三夷連然之罪,增部主見知之條,益事律興廄戶三篇,合為九篇?!敝链四诵纬蓾h律中的“九章律”之說。即“九章律”為沿習秦律之源《法經》之構架,外加蕭何所定興,廄,戶三篇而成。

  然蕭何定九章律古已有疑之,如“案今九章象刑,非肉刑也,文帝在蕭何后,知時肉刑也?蕭何所造,反具有肉刑也?而云九章蕭何所造乎?”。當然其疑已經為眾多歷代考實之家所不認同,現在需要提出新的疑問:“九章律”就只有“盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、產”九篇,還是另有別論?由歷史典籍之出處,我們可知,“漢律九章”之說始于《漢書》,而詳定其九篇目,則是在《晉書·刑法志》中了。故而可以推知后人為前人所做之事立名,然后才又以所名傳于世,那必然有其所推加之詞?,F從出土的秦簡及漢簡中可查尋出一些問題。

  1)從《云夢秦簡》可知秦律在商鞅變法之后,經過幾世,已歷經變遷,內容廣雜,具體篇目已非原《法經》之構架。況且在先秦時代所形成的法律實用狀況,也使得當時立法強調具體之應用,而非理論化。這從秦簡中法律問答可略知一二。如秦律關于“共同犯罪”、“集團犯罪”、“消除犯罪后果減免刑罰”及連坐制度都在《秦簡》中有述。簡舉一例?!氨I及諸它罪,同居所然當,何謂同居?產為同居?!?。漢承秦制,為可信之事實。從秦簡中《秦律十八種》及《秦律雜抄》可知秦律不僅僅是為所言之“九篇”,何以蕭何定律時成九篇?沒有一定的理論化過程,蕭何又怎復改詳細的秦律為漢九章律?漢律是經過律學之盛,各個大家解律之后,于曹魏時整理而成篇名體例。

  2)從《張家山漢簡·二年律令》又可知,漢律在呂后二年時期至少有簡文中所述律名二十七種。且與《秦簡》中同名之律有田律、金布律、徭律、置吏律、效律、傳令律、傅律等。這些不但實證了漢承秦制,而且還彰顯出一個問題:《秦簡》之中律名在《呂后二年律令》中有顯,而蕭何修律當在兩者時間段之中間,而史記中又述曹參任相,用蕭何所定之法而不改。那么蕭何所定之律必然被傳承沿襲。那么,二年律令之律名,使所傳述的“蕭何作律九章”怎么解釋?

  在對上述問題的思索后,然后再參閱文獻,就會逐漸得出一個漢律發展的新輪廓?!昂文私o泗水卒史事,……及高祖起為沛公,何常為丞督事。沛公至成咸陽,諸將皆爭走金帛財物之府分之,何獨先入收秦丞相御史律令圖書藏之?!瓭h王所以具知天下厄而塞,戶口多少,強弱之處,民所疾苦者,以何具得秦圖書也?!彼抉R遷《史記》所載當為可信之史實,由上文可知蕭何原本秦朝職官,對秦之法必有所通,而隨劉邦而起反秦,后入咸陽盡得秦之圖書。而秦之律書在焚書后亦藏于丞相府,自然蕭何就擁有大量的秦律之藏籍。所以就蕭何定漢律之框架來說,應該有很充實的資料基礎,和實踐能力。就如太史公所言:“于是漢興,蕭何次律令,韓信申軍法,張蒼為章程,叔孫通定禮儀?!盵10]及在曹相國世家中所述“平陽候曹叁者沛人也。秦時為沛獄掾,而蕭何為主吏?!薄皡⑹嘉r,與蕭何善;及為將相,有隙。至何死,所推賢唯參。參代何為漢相國,舉事無所變更,一遵蕭何約束?!盵11]呂后元年,當是惠帝于七年崩之后,此時相為王陵,呂后奪王陵相權,而二年律令當為呂后削劉氏子弟權力之時,故律條因政之多變而不會多變,而且多以呂后之令而出。如“元年,號令一出太后”。[12]由此也可知《張家山漢簡·二年律令》應多為蕭何之所次之律令。

  通過以上綜述,文章得出這樣一個思考,漢律無疑是蕭何在秦律之基礎上依當時之政需而厘定,但很難確定如班固《漢書》中所言“作律九章”,更難以《晉書·刑法志》所言“合為九篇”為定論。蕭何次令,應非僅盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、戶”九篇,而應還包括其他律名。就如《二年律令》所述二十七種律名,應至少有一部分乃為蕭何所次之律令。故對班固之“九章律”之說當有所重思。

  三、傍章、越宮律朝律

  叔孫通益律所不及,傍章十八篇,張湯《越宮律》二十七篇,趙禹《朝律》六篇,[13]因文章以《張家山漢簡·二年律令》為考據之史料,故對張湯《越宮律》及趙禹之《朝律》難作考證。僅能證叔孫通之傍章非正律,乃為律之補充。且有太史公言“叔孫通定禮儀”當可理解傍章與禮儀通。就如程樹德所言:“按司馬遷傳,叔孫通定禮儀,梅福傳叔孫通遁秦歸漢,制作儀品?!摵飧咦嬖t叔孫通制作儀品十六算。是通所著為漢儀?!罂级Y樂志云今叔孫通所撰。禮儀與律令同錄藏于理官,而后得其說,盡與律令同錄,故謂之傍章?!瓚總鲃h定律令為漢儀,建安元年奏之,是可證通之傍章,即漢儀也?!盵14]

  四、具體律名細證。(以程樹德《九朝律考》中的具體律名為對象來述)

  1)盜律 “取非其物謂之盜?!σ詾橥跽咧?,莫急於盜賊,故其律始於盜賊”[15]李悝首制法經,有盜法賊法,以為法之篇目。自秦漢逮至后魏,皆名賊律盜律北齊合為賊盜律,后用有劫盜律,復有賊叛律,隋開皇合為賊盜律。[16]

  2)賊律 無變斬出謂之賊。[17]由于后世賊盜同律,故將其列入同考。二年律令對于賊、盜律有所述且條文較多。故漢律文考中所述賊、盜律當為不虛,且有實證。

  3)囚律 斷獄律之名,起自於魏。魏分李悝囚法而出此篇。[18]二年律令中無囚律之項。而且依《唐律疏議》之述,囚律篇名乃魏分李悝囚法乃成。而非沿漢律。

  4)捕律 李悝法經六篇,捕法第四,至后魏名捕之律北齊名捕新律,后周名逃捕律,隋復名捕之律。[19]二年律令有捕律名,且有條文九條,故可知《唐律疏議》之述非全真,當有所疑,應對秦漢時的律名有所陳述。

  5)雜律 李悝首制法經,而有雜法之目,遞相祖習,多歷年所,然至后周更名雜犯律,隋又去犯,還為雜律。[20]二年律令中亦有雜律篇目,且律文十四條,與捕律之結論同。

  6)具律 魏新律序略云,舊律因秦法經,就增三篇,而具律不移,固在第六,罪條例既不在始,又不在終,非篇章之義。[21]二年律令中有具律篇目,且有律文二十四條。證實上述所表。

  7)戶律、興律、廄律 漢相蕭何承秦六篇律,秦世舊有廄三篇,迄於后用,皆名戶律。[22]魏新律序略,秦世舊有廄置秉傳副車食府,漢初秉秦不改,后以費廣稍省,故后漢但設騎置,而無車馬律,猶著其文,則為虛設,故除廄律。[23]二年律令中有戶律、興律篇名,且戶律,二十二條,興律九條,但無廄律之篇目,所以對古文獻的記載應慎思。

  8)錢律、田律 五年,除盜鑄錢令。[24]六年,定鑄錢偽黃金棄市律。[25]野田有律。疏謂舉漢法以況之。[26]二年律令中有田律,錢律篇日,且田律十三條、錢律八條。

  9)尉律、酎金律,上計律,左官律、大樂律,田租兌律,尚方律。這些律目依程樹德先生所考皆在呂后執政以后,甚至有律目乃武帝、宣帝時所載,故二年律令不宜為證,只能佐證,二年律令所載不存上述各律目。

  10)二年律令所載而《九朝律考》未考到之律目

  告律、亡律、收律、置吏律、均輸律、傳食律、賜律、□市律、行書律、復律、效律、置后律、爵律、徭律、金布律、秩律、史律,共十八種。

  律名考至此略書,試想如程樹德前輩能一閱《張家山漢簡·二年律令》,將必有大成。今后學慎書此論,希能從他處得以教益。

  五、結束語:

  從上面考實是否可衍生這樣的陳述,法律在早期的初創年代,不可能在理論上未達到一個提升的過程之前就形成一個完整體系,而構成某種固定架構。而是由于為解決具體問題而逐漸遞加的形成一種粗致的框架。漢代法律當屬此狀況,漢三章,漢律九章,是后世對漢律理論歸結,而漢實際的律名狀況,應如秦時,依其社會實際狀況的變化,向己有的架構中歸類或者創造出新的律名。即漢律名應是開放性,而非反限于固定的“三章”“九章”,依據其所調節具體對象而命名,還未成體系化。

  參考文獻:

  [1] 《歷代刑法考》  沈家本 撰

  [2] 《太平御覽·杜預《律序》》 轉自《歷代刑法考》

  [3] 《歷代刑法考》 沈家本 撰

  [4] 《漢書·刑法志》

  班固·班昭著  轉自《歷代刑法考》

  [5] 《晉書·刑法志》

  轉自《九朝律考》  程樹德 著

  [6] 《論衡謝短》  轉自《九朝律考》

  [7] 《睡虎地秦墓竹簡》

  文物出版社

  [8] 《張家山漢簡·二年律令》

  [9] 《史記·蕭相國世家》

  司馬遷 撰

  [10] 《史記·太史公自序》 司馬遷 撰

  [11] 《史記·曹相國世家》 司馬遷 撰

  [12] 《史記·呂太后本紀》 司馬遷 撰

  [13] 《晉書·刑法志》

  轉自《歷代刑法考》

  [14] 《九朝律考》 程樹德 著

  [15] 《晉書·刑法志》  轉自《九朝律考》

  [16] 《唐律疏議》  劉俊文點校

  法律出版社

  [17] 《晉書·刑法志》  轉自《九朝律考》

  [18] 《唐律疏議》 劉俊文點校

  法律出版社

  [19] 《唐律疏議》 劉俊文點校

  法律出版社

  [20] 《唐律疏議》 劉俊文點校

  法律出版社

  [21] 《晉書·刑法志》  轉自《九朝律考》唐律疏議

  [22] 《唐律疏議》 劉俊文點校

  法律出版社

  [23] 《晉書·刑法志》  轉自《九朝律考》

  [24] 《史記·文帝紀》 司馬遷 撰

  [25] 《史記·景帝紀》 司馬遷 撰

  [26] 《周禮·秋官·士師注》  轉自《九朝律考》

  漢初律名新證

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